当然，并非所有的权利都是可以转让或放弃的。

他说：为了使基本权利的功能能够得以发挥，因此绝大部分基本权利应保障的生活领域与社会关系，都需要法律上的形成。[⑧]很早就有人认为罗马法和自然法是一致的。

[24]参见【日】美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年，第232-248页。关键词：人权 私法 公法 基本权利形成 宪法实施 私法如何保护人权？这是一个问题。德国魏玛宪法第151条规定：经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。这一事实源于宪法的历史。其一，私权神圣的宪法基础。

但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效地适用于各法律领域。美国宪法第一条第十款规定：不得通过损害契约义务的法律。⑨第24条第2款对六种类型的永久性居民的列举是明示其一，而排斥其他(Expressio Unius Est Exclusio Alterius)，该款所列举的六种类型是完全列举。

(五)在香港特别行政区成立以前或以后第(四)项所列居民在香港所生的未满二十一周岁的子女。(2)不会被施加任何逗留在香港的条件，而任何向他施加的逗留条件，均属无效。终审法院据此判定，《入境条例》中的出生时不适当地附加了基本法内不存在的要求，根据第24条第2款第3项，只要是香港永久性居民在内地所生的子女，不论其永久性居民的身份是在何时取得的，子女都是永久性居民。因此，连同第二十四条第三款一并考虑后，可见第二十四条第二款的目的是赋予被界定为香港特区永久性居民的人士居留权。

根据这一标准，筹委会在1996年的实施意见属于制定后资料，法院并无责任视其为协助解释的外来资料。由此可以认为，全国人大常委会在1999年6月的释法已经吸收了筹委会在1996年8月的实施意见，至少是事后追认了筹委会解释对立法原意的体现，这是从人大释法文本最自然和合理的解释。

(65)其实质上则可以理解为每一位中国公民为了祖国和平统一大业所承担的权利限制和做出的必要牺牲。在对第24条第2款第3项做出基于立法原意的解释后，解释的官方说明紧接着指出：这一立法原意体现了防止内地大量人口涌入香港，以利于维护香港的长期繁荣稳定。五十年不变的承诺所要保驾护航的正是这一最根本的变。(46)正是因为这种主体范围的一致，很大程度上导致了基本法研究者未能自觉区分两种类型的居留权案件。

(第二款：操作性条款) 以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。基本法学者喜欢讨论高度自治多高才算高，(51)但经常忽视更为前提的问题，即由谁来进行高度自治，第24条连同永久性居民第一次出现的第3条，就是在立法层面上解决了这个问题。(2)30个分配给长期两地分居的港人配偶。根据终审法院的意见，第24条第2款第3项的主干要求……所生的……，而本案上诉人无可否认都是香港永久性居民所生的，基本法文本并未规定父母永久性居民身份应在何时取得。

可以说，正是基本法的创造性实践为宪法学者提出了挑战性的课题，而学者也应抓住机遇迎接挑战，接下来的论述将从第24条的解释去观察基本法实践的一个基本面向，即五十年不变背后的宪制革命。此类案件才是真正的居留权案件，它要求解释作为授权性条款的第24条第3款，借用前述的美国司法学说，关于居留权的案件才提出了居留权保护程度的问题。

(53)参见[美]哈罗德•拉斯韦尔：《政治学：谁得到什么？何时和如何得到？》，杨昌裕译，商务印书馆1992年版。香港回归前，为了缓解1997年后港人内地子女赴港定居的压力，单程证的配额分别在1993年、1995年增至105个和150个，这一配额数量保持至今。

由此可见，定义永久性居民的范围，实际上就是在定义香港这个高度自治地方区域的我们，这个定义解决的是一国两制的主体性问题，即谁才是港人治港这一宪制结构中的主语。上述提问方式借用了社会科学分析中的反事实推理技术，(60)但本文此处无须严格执行这一分析工具的技术要求，重要的是要展示这个分析问题的视角和思路。(56)港人内地子女应如何界定，也即第24条第2款第3项在多大范围内扩展了永久性居民，这是香港法院在居留权诉讼中反复遇到的争议问题，但无可否认的是香港永久性居民在基本法实施后确实有了扩容。(40) 本文无意去评断香港法院的居留权判决，而意在讨论居留权诉讼所提出的法律问题。(22)特区主要官员的具体所指可参考基本法第48条，包括各司司长、副司长、各局局长、廉政专员、审计署署长、警务处处长、入境事务处处长、海关关长。美国最高法院的杰克逊大法官就曾说过：我们不是因为我们永不犯错才成为终审审，而是因为我们是终局审，我们才不会犯错。

(15)第24条起草过程的一个片段也可确认这一点。(2)所限制的基本权利的性质：是核心的、基本的还是普通的。

第二种类型是第24条、第26条以及第154条中的授权条款，其中第24条授予永久性居民以居留权，第26条授予选举权和被选举权，第154条规定香港永久性居民中的中国公民有权申领香港特区护照。虽然领养子女和亲生子女在法律地位上并无区分，都是家庭内的平等一员，但所生的在自然含义上只能是指亲生子女，而不可能扩大解释为包括领养子女。

比如，港人在内地的非婚生子女是否可以根据第24条第2款第3项成为永久性居民，单就基本法的文本来说，这是一个开放性的问题。(3)被领养甚至出生时，领养父母的双方或一方已经是香港永久性居民。

前者诉诸法庭是为了争取在港的居留权，但所提出的问题却是，非婚生子女是否属于第24条第2款第3项规定的港人内地子女，而后者的永久性居民身份根据基本法和《入境条例》并无疑问，所争议的问题围绕着《入境条例》规定的居留权行使方式(即对居留权证明书和单程证的要求)，是否不适当地限制了作为基本权利的居留权，就此而言，吴嘉玲类型提出的是关于居留权的案件。⑦这种功能分区的解释受到美国最高法院在解释美国宪法第二修正案时的启发，在2008年的哥伦比亚特区诉赫勒案中，美国最高法院将第二修正案分为序言性条款(prefatory clause)和操作性条款(operative clause)，本文在这里借鉴了这种解释技术，参见District of Columbia v. Heller, 554 U. S. 570(2008). ⑧基本法在起草初期用的是临时性居民的概念，直至1987年草委会第五次全体会议才确定为非永久性居民，这一变动让基本法文本表述更周延。See Timothy Tong,"Hong Kong's Immigration Policy on Persons from the Mainland of China", in Johannes Chan and Bart Rwezaura, supra note(30), p. 62. (35)关于审查标准的确定以及相关因素，一个经典的论述，可参见Gerald Gunther,"In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection", 86 Harvard Law Review 1(November 1972), 1-48。终审法院一方面承认最小免责原则，另一方面也判定辛格的两周监禁不应得到豁免。

比如，香港立法机关由香港永久性居民组成，但不是说每一位永久性居民都有权成为立法会议员。第24条虽然有着复杂的功能分区，但在基本法的结构内还只是一个条款，所以以上对该条的解释还属于宪法理论所说的以条款为界的解释主义。

正是因此，学者在现有的理论资源中难以找到有关居留权的论述，这也部分解释了现有研究为何未能把握第24条及其相关诉讼。简单梳理主要的居留权案件即可发现，有关前三项的争议主要围绕着如何解释第1项的出生的和第3项的所生的，而有关后三项的争议则围绕着如何解释通常居住连续七年以及以香港为永久居住地。

1.基本法起草中的第24条 第24条在基本法起草过程中并没有形成实质性的争议，(26)如果对比第24条与中英《联合声明》附件一的第14项，即可发现，第24条所列举的永久性居民的六种类型可追溯至《联合声明》附件，其内容是一一对应的，没有实质性的改动。而对这一题目的讨论来说，本文此处只能说是以第24条为例提出这一问题，此问题的回答尚需专文加以论述。

首先看吴嘉玲案所包括的第一种类型的法律诉讼，即男性港人在内地的非婚生子女可否根据第24条第2款第3项成为香港永久性居民。就此而言，吴嘉玲姐妹符合《入境条例》对第3项永久性居民身份的规范，在香港回归后成为永久性居民，此前提并不存在争议。在此基础上，实施意见普遍表现出了从严解释第24条第2款的倾向，比如关于第1项，筹委会意见要求，只有父母双方或一方合法定居于香港，在香港所生的中国公民才是香港永久性居民，由此排除了非法入境、逾期居留以及在港临时逗留的中国公民在港所生的子女(而香港终审法院在2001年的庄丰源案中并未采纳筹委会的意见)。这种基于政治身份的归类也会影响到基本法文本的解释，例如，本款第2项和第4项都有通常居住连续七年以上的规定，但无论是全国人大香港特别行政区筹备委员会(以下简称筹委会)、香港立法会，还是香港终审法院，都承认基于国籍身份可对连续七年加以合理的差别解释。

根据该定义，某些人士会包括在内，那些不包括在内的会被排除于外。第3款的功能则是授予前定范围内的个人以居留权。

(3)居留权是一种依附于永久性居民身份的权利，归根到底就是生活在一个共同体内的权利。由此可以说，基本法内预设了永久性居民和非永久性居民两种政治身份和法律地位，身份区别又决定着合理的权利差异。

可认定是指我们可以根据第24条的操作性条款规定的标准去具体判断一个人是否为永久性居民，而这种可认定只能说是在一定程度上的，因为第24条的操作性条款实际上容纳了不同解释的空间。本小节对第24条进行基于立法原意的分析，首先将回顾第24条的起草过程，其次研讨筹委会在1996年关于第24条的实施意见。